شروط فوق که تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می‌باشد، به زوجه اجازه می‌دهد در صورت تحقق هر یک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید.

به لحاظ اشکالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. این اشکالات را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

1ـ جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسروحرج در محکمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید» و معلوم نیست منظور از صورت زیر کدام است؟ بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت

شود، منظور نیست زیـرا هیچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محکمه نمی‌گردد

این ایراد که ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شکلی دارد.

2ـ تغییر ماده به این صورت یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی در بر داشت؛ از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است.

توضیح اینکه مطابق نظر فقهای امامیه، حاکم در برخورد با مواردی که از نشوز[3] زوج محسوب می‌شود، با درخواست زوجه می‌تواند زوج را الزام به ایفای وظایف نماید و در صورت عدم امکان اجبار وی را تعزیر کند (نجفی، 1412ه‍، ص 249 - 250).

بعضی از فقهای عظام در ادامه این ضمانت اجرا اضافه می‌نمایند که چنانچه زوج به حکم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وی از طلاق، رأساً طلاق را جاری می‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهای 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در این موارد بدون نیاز به اثبات عسروحرج، برای زن حق درخواست طلاق از حاکم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقید به بروز عسروحرج وی از زندگی مشترک گردید.

به علت اشکالات انشایی در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شکل زیر اصلاح نمود: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».

شرایط و محدوده اعمال ماده 1130

با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده می‌توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت:

1ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا «هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» (کاتوزیان، 1371، ص 386). علت درج چنین شرطی آن است که در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.

2ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی‌ ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می‌گردد. اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می‌گوید: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای که زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می‌نماید» (امامی، 1368، ج 5، ص 37).

3ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نکاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند آیا زن می‌تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظری «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا که دادگستری طبق

قانون اساسی مرجع رسیدگی به کلیه تظلمات می‌باشد. لذا در صورت تقدیم دادخواست مذکور، اگر با بررسی شرایط، عسر و حرج زن برای حاکم احراز شود، قبل از بیان پاسخ متذکر شویم که ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدنی، شوهر را به بذل بقیه مدت عقد موقت الزام و محکوم می‌نماید» (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، 1382، ج 7، ص 186).

عده‌ای نیز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدنی دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187).

نظر مخالف با تمسک به اینکه آثار عقد منقطع به نحوی است که عسروحرجی که در نکاح دائم بروز می‌کند در متعه بروز نخواهد کرد، قائل به عدم جواز چنین دعوی شده‌اند (همو، ص 186).

عده‌ای نیز قائل به تفکیک شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولانی مدت است که می‌توان حکم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).

در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذکر واژه «طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می‌تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می‌توان به مدت عقد نکاح توجه کرد.

4ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می‌گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل نماید تفکیک ظریفی در این باب لازم است و آن اینکه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه بنمایاند: بلکه کافی است دلایلی را که به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات کند و پس از اثبات این علل از جمله ترک انفاق، سوء معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می‌پردازد که آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می‌شود یا خیر؟

چند نکته: پس از بیان شرایط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتی در خصوص زمینه محدوده و آثار این ماده ضروری است:

1ـ آیا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعی است یا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنین طلاقی بائن است، زیرا هرگاه غیر از این باشد و برای مرد حق رجوع باشد، معنای وجودی طلاق به حکم دادگاه از بین خواهد رفت. نظر دیگر این است که با توجه به اصل رجعی بودن طلاق و اینکه طلاق بائن منحصر به موارد ذکر شده و مصرح است، لذا چنین طلاقی رجعی است (جعفری لنگرودی، 1363، ص 219).

در بررسی دو نظر مزبور باید گفت نظر اول از نظر منطقی مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعی بودن چنین طلاقی باید گفت: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‌گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی‌گیرد بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می‌شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق را واقع می‌سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را می‌نماید (مهرپور، 1370، ص 62). پذیرفتن رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن پس از طی مراحل مختلف دادرسی، اخذ حکم طلاق از دادگاه و اجرای آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز می‌گردد و بدین صورت مرد با قدرت تمام اثر حکم دادگاه را زائل می‌سازد و با تکرار این دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.

آیا زن می‌تواند پس از اخذ حکم دادگاه له خویش، در قالب طلاق خلع، قسمتی از حقوق خویش را به عنوان فدیه بذل نماید و در صورتی که پاسخ مثبت است، در غیاب زوج آیا دادگاه قادر به پذیرش فدیه از طرف وی می‌باشد یا خیر؟ از سویی می‌توان گفت حاکم نمی‌تواند از باب ولایت از طرف زوج قبول بذل نماید؛ زیرا صدور حکم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه کافی بوده، وکالت از سوی زوج در این خصوص، فاقد وجاهت است. همچنین در طلاق خلع بنابر کراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با کراهت زوجه همراه نیست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.

نظر قوی‌تر آن است که زوجه در هر مرحله‌ای می‌تواند حق و حقوق خود را بذل کند و حاکم که ولی ممتنع (زوج) است، می‌تواند قبول بذل کند. «در این نوع طلاق حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام می‌دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نیز می‌تواند توسط حاکم شرع انجام شود و این اشکال که حاکم نمی‌تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقیقات، 1382، ج 8، ص 55).

3ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حکم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می‌توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حکم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حکم کلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی که بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حکم بر طلاق زوجه در مواردی که شوهرش غایب مفقود‌الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده که مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی که زوجه به علت ترک انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی که مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعکس.

حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینکه آیا در مورد زوج غایب می‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حکم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می‌فرمایند: «در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری که در صبر کردن معرضیت فساد است حاکم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس (کریمی، 1365، ص 139).

همچنان که ملاحظه می‌گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاکم حق می‌داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید.

از مطالب فوق نتیجه می گیریم که نکاح سنت پیامبر اکرم(r) بوده، و مبغوض‌ترین چیزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دین خاتم(r) به ضرورت وجودی طلاق، موجب بازگذاردن راه رهایی زوجین از ورطه زندگی است که بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غایی آفرینش که همانا تکامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است که زندگی زناشویی بر خلاف عقود دیگر، یک علقه طبیعی است نه قراردادی و آن گاه که این علقه طبیعی از بین برود، هیچ قانونی نمی‌تواند زن و شوهر را به یکدیگر متصل نماید.

استاد شهید مرتضی مطهری در این زمینه می‌فرمایند: «خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می‌کند این موجود به حیات خویش ادامه دهد؛ اما وقتی که این موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن می‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر می‌کند؛ ولی حاضر نیست پیکره او را با مومیای قانون مومیایی کند» (مطهری، بی‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور امامیه و مستند به حدیث نبوی: «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» این مرد است که می‌تواند طلاق دهد؛ اما با تکیه بر قواعد عمومی از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» برای زن نیز مفری از علقه زوجیت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م یکی از راه‌های گریز است. حال سؤال این است که اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدنی در جواز وضع شروط ضمن عقد نکاح، آیا نیازی به وضع ماده 1130 بوده است یا خیر؟؛ ثانیاً ـ کاربرد عملی ماده 1130 چیست؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1353، دستور العمل شورای عالی قضایی در درج شروط ضمن عقد در نکاحنامه‌های رسمی جایگزین آن شد؛ اما نیاز به مواد دیگری از جمله ماده 1130 احساس می‌گردید؛ زیرا شروط درج شده در فرم نکاحنامه‌های رسمی، دارای جنبه پیشنهادی است و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند[4]. از سوی دیگر تکلیف عقودی که قبل از درج این شروط منعقد گردیده‌اند، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده، چه راه فرجی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؛ بنابراین باید بر ضرورت وجودی ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبیر قانونگذار را در وضع این ماده ستود. همچنین عمومیت این ماده از این جهت که محدود به وضعیت خاصی نشده و برای زوجه‌ای که در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ایجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نیز قابل ستایش است. عمومیت این ماده راه را بر اجرای عدالت باز می‌کند و قابلیت انعطاف پذیری به آن می‌دهد که در هر وضعیتی کاربرد داشته باشد.

علی‌رغم این مزایا، بررسی کاربرد عملی این ماده جای درنگ و تأمل دارد. از آنجا که زیر بنای این ماده، عبارت کلی «عسر‌وحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد. شاید بتوان گفت این عرف است که مصادیق عسروحرج را روشن می‌سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه‌ور است و می‌تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد. چنین پاسخی معقول است، اما مشکلات عملی را توجیه نمی‌کند. آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟ قاضی مذکر عرف را از دیدگاه چه کسی معنا می‌کند؛ زوج یا زوجه؟ اینکه تا چه حد می‌توان دیدگاه‌های جنسیتی را کنار گذاشت و به ملکه عدالت تکیه نمود، جای بحـث دارد.

اختلاف سلیقه‌ها در تشخیص عسر‌و‌حرج و متروک ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصویب طرح الحاق یک تبصره به ماده 1130 روی آورد. این ماده در تاریخ 3/7/1379 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این مجمع رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می‌دارد: «یک تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می‌گردد.

تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:

1ـ ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

2ـ اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

3ـ محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.»

همچنان که ملاحظه می‌شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نکاح است که توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آیا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده کتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه‌ای ممکن است؟ متأسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحکمی؛ و قضات مکلف به اجرای آن نیستند؛ ثانیاً ـ چنین روشی با روح ماده 1130، کلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیتهای خاص مغایر است. پس چاره چیست؟ آیا تعارض عرف و قانون موجب متروک ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهای نظام قضایی در نجات ماده 1130 ق.م باید بر سه محور استوار باشد:

1ـ ایجاد رویه قضایی.

2ـ دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم.

3ـ آموزش قضات.

در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افکار قضات نقش مهمی را ایفا می‌کند. رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هیأت عمومی تمییز، خواه به صورت اصراری باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفری لنگرودی، 1368، ص 340). و در معنای عام شامل مجموع آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است؛ جز اینکه عادت عموم مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشکیل می‌دهد که دادرسان محاکم از آن پیروی می‌کنند» (کاتوزیان، 1375، ص 202). بعبارت دیگر «‌رویه قضایی» عادتی است که دادگاه‌ها برای حل یکی از مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا کرده‌اند». هر چند این عادت و راه حل نتیجه تکرار آرا است (همو).

در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی کشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش کافی در انشاء رأی که ناشی از کثرت دعاوی و مشغله کاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده رویه قضایی هستند که محکم و متقن باشند. توجه به کمیت‌ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش کیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می‌دهد و مشغله کاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می‌دارد رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی که قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می‌آورد و تمسک به آراء متقنی که بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.

در بررسی راه حل دوم که همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری کار به اهلش است. آیا دادرس مرد می‌تواند احساس زنی را که شوهرش پس از سالها زندگی مشترک، زن دیگری را بر او برگزیده درک نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فانکحوا ماطاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد می‌تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی‌وفایی مرد است؟ کدام مردی می‌تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی که شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترک انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درک است؟ ممکن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، این نقیصه را جبران نماید؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش مشورتی قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می‌نماید. این نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمی‌باشد و این خود مقالی مفصل را می‌طلبد؛ اما در یک کلام باید گفت حتی اگر قائل به نظر آن دسته از فقهای معظم باشیم که قضاوت زن را جایز ندانسته‌اند، با توجه به اینکه امروزه قضات شرعی جایگاهی در نظام قضایی ما ندارند و این قضات عرفی هستند که مناصب قضاوت را تصدی نموده‌اند و نظر بر اینکه مصلحت ایجاب نموده که شرط اجتهاد از شرایط قضاوت حذف شود، همین مصلحت می‌تواند به حذف شرط ذکوریت نیز رأی دهد، پس چگونه است که ما قائل به ترجیح بلامرجح شده‌ایم؟

در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضـات باید گفت تبیـین معنای عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اینکه از تشتت آراء جلوگیری می‌کند، راهگشای قاضی در تشخیص عسر‌و‌حرج است. از آنجا که عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می‌شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می‌شود. قاضی امروزی باید بداند عسر‌و‌حرج به معنای تنگی است که عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم که زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم؟ آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه که هر دو منتهی به حکم محکومیت شده است، با بررسی وضعیت زوجه نمی‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آیا دادگاه مکلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق کند وحتماً باید حکم بر محکومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترک انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مکرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتکاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه‌گر عدم شجاعت قضایی می‌نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی که قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به کار گرفته باشد. آن گاه که قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می‌توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی‌کند زنی را که به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است که امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاکم، از باب احتیاط بر حاکم واجب می‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد (کریمی، 1365، ص 139