4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه که برگرفته از سنت معصومان(u) است، نیز بر نفی احکامی قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف می‌شوند (موسوی بجنوردی، 1366، ص 35). بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینکه اکثر علماء به این مسأله اشاره نکرده‌اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است (محقق داماد، 1367، ص 69).

محدوده قاعده عسروحرج

آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حکم می‌نماید؟ بدیهی است بسیاری از تکالیف با مشقت و سختی همراهند. آنچه نفی شده است، سختی است که از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می‌فرمایند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمی‌خواهد، مگر از جهت تکالیفی که بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است (نراقی، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» (جعفری لنگرودی، 1361، ص 1460). از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهراً معنایش حرمت فعل است (موسوی بجنوردی، 1366، ص 36).

پیشینه کاربرد قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران

یکی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است نکاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح اراده خویش و با توافق، آن را به وجود می‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به عقد نکاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نکاح که منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن به زوج اختیارات بیشتری داده شده است و غیر از موارد فسخ که بطور محصور در قانون مدنی و شرع احصاء گردیده است و زن و مرد در این موارد حق فسخ نکاح را دارند، انحلال عقد نکاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و باید گفت ایقاعی است یک طرفه از ناحیه زوج. طلاق ایقاع است؛ زیرا صرفاً به اراده مرد یا نماینده او واقع می‌شود و رضایت زن بر آن بی‌تأثیر است[2]. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است که عبارتند از مواد 1129 (ترک انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی) و 1029 (غایب مفقود‌الاثر).

عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی که زوجه می‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشکلات ناشی از آن ایجاب می‌کرد که مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند. این موارد عبارت بودند از: توافق زوجین بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امکان الزام وی به تأدیه نفقه، عدم تمکین زن از شوهر، سوء معاشرت هریک از زوجین به حدی که غیر قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج که زندگی را برای طرف دیگر مخاطره آمیز کند، جنون زوجین به گونه‌ای که موجب فسخ نکاح نباشد، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به کار یا حرفه‌ای که منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد، محکومیت قطعی هر یک از زوجین به گونه‌ای که منجر به بازداشت پنج سال یا بیشتر وی شود، اعتیاد مضر که موجب اختلال در زندگی زناشویی شود، ازدواج مجدد زوج یا عدم اجرای عدالت درباره همسران، ترک زندگی خانوادگی توسط هر یک از زوجین، محکومیت قطعی هر یک از زوجین در اثر ارتکاب به جرمی که مغایر با حیثیت طرف دیگر باشد، عقیم بودن یکی از زوجین، مفقود الاثر بودن یکی از زوجین وفق مقررات ماده 1029 قانون مدنی.

همچنین مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفین عقد ازدواج می‌توانستند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط کنند هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق کند یا بر علیه حیات زن سوء قصد کرده یا سوء رفتاری نماید که زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدایت زوجین به جعل شروط ضمن عقد نکاح دارای مبانی شرعی بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمایت خانواده تزلزل یا بهتر بگوییم فقدان پایه شرعی بر آن، و همچنین تعارض آن با ماده 1133 قانون مدنی بعنوان قانون مادر آشکار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصایی نموده بود، همچنین برای زوجه در سیزده مورد حق طلاق قائل شده بود که این نیز فاقد مبنای صحیح بود. با این وصف باید گفت از آنجا که وفق ماده 1133 قانون مدنی، زوج بدون توجیه و بیان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به این حق، نیازی به اثبات تخلف مندرج در بندهای ماده 8 قانون حمایت خانواده نداشت. از سوی دیگر، نظر بر اینکه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، بنمایند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج که تکرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جدیدی را در برنداشت. از مقنن تکرار مقررات بدون اخذ نتیجه مطلوب بعید است؛ زیرا صرفاً با افزایش حجم قوانین به تحصیل حاصل دست می‌یازد. شاید در توجیه عملکرد مقنن قبل از انقلاب اسلامی بتوان گفت او در جهت اعطای حق طلاق به زوجه، مواردی را که می‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء کرد. و بر مبنای قاعده نفی عسروحرج موارد سیزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد این نظر، در پاسخ باید گفت موارد احصایی می‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا که عسروحرج با توجه به عرف و شخصیت و وضعیت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنین نظری مردود است. چه بسا زنی به لحاظ شخصیت و موقعیت خانوادگی خویش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گیرد و زن دیگر، حتی به ازدواج مجدد زوج بدون هیچ اکراهی رضایت دهد. همچنین سابقه ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می‌تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شکل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامی ایران، اصل چهارم قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات را محدود به موازین شرعی نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اینکه به قوانین مخالف شرع نباید عمل شود، حذف قوانین خلاف صریح شرع ضروری به نظر می‌رسید. همچنین وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدنی و احکام شرع محدود گردید و این ماده به طور ضمنی ماده 8 قانون حمایت خانواده را نسخ نمود. از سوی دیگر مشکلات عدیده‌ای که از دادن حق یک طرفه طلاق به زوج و عدم آشنایی عامه از حقوق خویش در وضع شروطی در ضمن عقد نکاح که به زوجه اختیار طلاق دهد، ایجاد شد موجب گردید مقنن به فکر چاره افتد. این چاره جویی با دو گام تحقق یافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطی در نکاحنامه‌های رسمی که به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحیه با شروط مذکور که به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره‌های 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید.